ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL DIVORCIO

El divorcio admite dos vías: la contenciosa, tramitada a través de un proceso verbal y la voluntaria, es decir, el mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado bien judicial o notarialmente. En el primer evento el trámite se ventila por un proceso de jurisdicción voluntaria. En el segundo caso a través de notaria, es decir, mediante escritura pública, procedimiento permitido por el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y reglamentado por el Decreto 4436 de 2005.

DIVORCIO CONTENCIOSO

El divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan.

Antes de la Sentencia C-985 de 2010 el tiempo de presentación de la demanda era dentro de un término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ello respecto de las casales 1ª y 7ª, o desde el momento en que sucedieron, en tratándose de las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª. En todo caso las causales 1ª y 7ª solo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia.

La sentencia en mención declaró inexequible el término de dos años respecto de la causal 1ª y 7ª y declaró exequible el termino de un año pero acondicionada respecto de la sanción a que diera lugar el divorcio; con forme a lo anterior se puede decir que ya no hay caducidad en la solicitud de divorcio.

En el juicio de divorcio son partes únicamente los cónyuges, pero si estos fueren menores de edad, podrán también intervenir sus padres.

El defensor de familia será odio siempre en interés de los hijos.

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES OBJETO DE GANANCIALES: en cualquier momento a partir de la presentación de la demanda podrá el juez a petición de cualquiera de las partes, decretar las medidas cautelares sobre bienes que pueden ser objeto de gananciales y que se encuentren en cabeza del otro cónyuge; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de tradición.

REGLAS DE PROCEDIMIENTO: el divorcio se tramitará como un proceso verbal (art. 427 y s.s. del C.de P. C.)

1.- Simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podrá decretar las siguientes medidas:

a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges y si estos fueren menores, dispones el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente.

b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección.

c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento de los hijos comunes; y la educación de estos.

d) Decretar a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el Ord.1 del art. 691 del C.P.C. sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

Una vez se decrete la demanda de divorcio y admitida esta se dará traslado de esta al demandado por un término de 10 días para que conteste por escrito y presente excepciones (art. 428 del C.P.C.).

Vencido el término de traslado de la demanda, el juez señalará para la audiencia el decimo día siguiente en auto que no tendrá recursos, y requerirá a las partes para que en ella presenten los documentos y los testigos.

En la audiencia se aplicará las siguientes reglas:

1.- El juez intentará la conciliación

2.- Si no se llega a un acuerdo entre las partes, el juez decretará las demás pruebas como recepción de las declaraciones de los testigos, oirá el dictamen del perito designado y lo interrogará bajo juramento acerca de los fundamentos de su dictamen, decretará la práctica de inspección judicial cuando las partes así lo soliciten

3.- Concluida la práctica de pruebas, el juez oirá hasta por 20 minutos a cada parte, primero al demandante y luego al demandado

4.- La sentencia se emitirá en la misma audiencia, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos horas para el pronunciamiento de la sentencia

5.- La inasistencia de una de las partes hará presumir cierto los hechos susceptible de confesión, en que se fundan las pretensiones o las excepciones según el caso.

El juez en la sentencia que decrete el divorcio, decidirá:

a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, o a ambos o a otra persona

b) A quien corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma

c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes

d) El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges le deba al otro, si fuere el caso

La sentencia que decrete el divorcio se registrará en la correspondiente oficina del estado civil, la cual se inscribirá en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

TERMINACIÓN DEL PROCESO: la muerte de uno de los cónyuges o por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados o por reconciliación ocurrida durante el proceso, pone fin al proceso. El divorcio podrá demandarse nuevamente por causa sobreviniente a la reconciliación.

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

POR EL TRÁMITE JUDICIAL: el divorcio por mutuo consentimiento se tramitará como un proceso de jurisdicción voluntaria.

En la demanda los cónyuges deben manifestar, además de su consentimiento, la forma como cumplirán sus obligaciones alimentarias entre ellos y respecto de los hijos comunes y su régimen de visitas, así como el estado en que se encuentre la sociedad conyugal.

En la sentencia el juez resolverá los aspectos antes mencionados, declarará disuelta la sociedad conyugal, ordenará su liquidación y dispondrá la inscripción de dicha sentencia en los respectivos folios del registro civil.

POR EL TRAMITE NOTARIAL: el divorcio por el trámite notarial, es decir, por mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado ante notario, nació como autorización del artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 4436 de 2005.

El divorcio de matrimonio civil, por mutuo acuerdo de los cónyuges puede tramitarse ante el notario del círculo que escojan los interesados y se formaliza mediante escritura pública.

La petición de divorcio dirigida al notario debe ser presentado por intermedio de abogado.

La petición debe contener:

1.- Identificación de los solicitantes

2.- El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación voluntaria de divorciarse, además contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal; y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad.

3.- Si hay hijos menores de edad, el acuerdo también comprende los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria.

INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA: habiendo hijos menores de edad, el notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges. El Defensor de Familia deberá emitir su concepto dentro de los 15 días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el Defensor de Familia no ha emitido su concepto, el notario dejará constancia de tal circunstancia y procederá a autorizar la escritura pública enviándole al Defensor una copia de esta a costa de los interesados.

Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporan al acuerdo de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la escritura pública, y se devolverán los documentos a los interesados, bajo recibo.

DESISTIMIENTO: la solicitud puede ser desistida expresa o tácitamente. La primera ocurre cuando los solicitantes presentan escrito desistiendo del divorcio. La segunda se presume cuando han transcurrido dos meses desde la fecha en que la escritura pública fue puesta a disposición de los interesados, sin que concurran a su otorgamiento.

En la escritura de divorcio de matrimonio civil se protocolizará la solicitud, el poder, los certificados de los registros civiles y el concepto del Defensor de Familia. Cumplidos estos requisitos el notario autorizará la escritura pública de divorcio de matrimonio civil para luego proceder a la inscripción de esta en los respectivos registros de nacimiento y matrimonio.