La Familia En El Derecho Romano

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SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La Patria Potestad se pierde por suspensión y terminación o emancipación.

La Patria Potestad se suspende respecto de ambos padres o de uno solo, sin que ello implique su extinción, debido a que puede existir rehabilitación cuando cesa el motivo o causa que la originó. El artículo 310 C.C., establece las siguientes causas de suspensión de la Patria Potestad:

a) Demencia de quien la ejerza, hay que advertir que la ley no exige que haya sido decretada la interdición por demencia. Si la Patria Potestad se suspende respecto de un padre, la ejerce el otro, y a falta de ambos padres, el juez le designará al hijo un curador para que se encargue de la administración de sus bienes.

b) Por hallarse el padre o la madre en entre dicho de administrar sus propios bienes. Desde luego se requiere que exista declaración judicial de interdición.

c) Larga ausencia del padre o de la madre. La ausencia implica que el padre o la madre desaparezcan y se ignore su paradero, por lo que se perjudica al hijo.

El artículo 42 del Decreto 2820 de 1974, contempla la pérdida de la Patria Potestad en estos términos: "A si mismo términa por las causales contempladas en el artículo 315 del C.C., pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo". Esto implica que la Patria Potestad termina para uno de los padres, en cuyo caso es ejercida por el otro, se presenta por las mismas causas que la suspensión y la emancipación judicial. Es obvio que la terminación de la Patria Potestad exige decreto judicial.

La suspensión es temporal, ya que puede haber rehabilitación, y, en cambio la terminación es definitiva, pero solo respecto a uno de los padres. Al contrario la emancipación implica que la Patria Potestad finaliza para los dos padres.

LA EMANCIPACIÓN 

El artículo 312 del C.C. dice que la emancipación "es un hecho que pone fin a la Patria Potestad". La emancipación puede ser voluntaria, legal o judicial.

EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA: la emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consienta en ello. No valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa. De conformidad con el artículo 43 del Decreto 2820 de 1974, la emancipación exige estos requisitos:  

a) Debe hacerse por instrumento público

b) El consentimiento debe darlo el padre y la madre conjuntamente

c) Solo puede recaer sobre un hijo adulto

d) El hijo debe dar consentimiento

e) Requiere autorización judicial con conocimiento de causa

f) Es irrevocable una vez efectuada.

EMANCIPACIÓN LEGAL: conforme al artículo 44 del Decreto 2820 de 1974, la emancipación legal se efectúa:

1.- Por la muerte real o presunta de los padres

2.- Por el matrimonio del hijo

3.- Por haber llegado el hijo a la edad de los 18 años

EMANCIPACIÓN JUDICIAL: artículo 315 del C.C.
1.- Por maltrato del hijo
2.- Por haber abandonado al hijo
3.- Por depravación que los incapacite de ejercer la Patria Potestad
4.- Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año

En estos casos podrá el juez a proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado de defensor de familia y aún de oficio. El procedimiento para la privación de la Patria Potestad  se encuentra en el artículo 427 del C.P.C. 


El efecto de la emancipación es ponerle fin a la Patria Potestad, pero como el hijo continúa siendo incapaz, habrá que designársele un curador legítimo o dativo.

ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

El ejercicio de la P.P. confiere a su titular tres atributos o derechos, que son: el derecho de usufructo, el derecho de administración y el derecho de representación.

1) USUFRUCTO

El usufructo legal es el derecho que la ley concede a quienes ejercen la Patria Potestad, para hacer propios los frutos de los bienes de los hijos legítimos (art. 291, 292, 295 y 296 modificados por el Decreto 2820 de 1974).

Según la doctrina, el fundamento de esta institución estriba en que los frutos deben dedicarse al sostenimiento y educación de los hijos. El Código Civil otorgaba el usufructo legal únicamente al padre; a falta del padre lo tenía la madre, porque en este caso se le atribuía la Patria Potestad. El Decreto 2820 de 1974 modificó el artículo 291 del C.C., y estableció: "el padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijo de familia". Desde luego que si falta uno de los padres, el otro goza del usufructo.

Los padres hacen suyos los frutos de todos los bienes del hijo que integran el peculio adventicio ordinario, pero no afecta los bienes que constituyen el peculio adventicio extraordinario ni a los bienes que forman el peculio profesional.

En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de usufructo, Valencia Zea expone: "...debe advertirse que no es un derecho real de usufructo, ya que los derechos reales deben recaer sobre cosas corporales singulares y, en cambio, el derecho titular de la Potestad recae sobre una universalidad jurídica de bienes. Además, cuando el derecho real de usufructo recae sobre inmuebles, requiere un título escriturario (testamento o escritura pública) e inscripción de él en los libros de registro inmobiliario; por el contrario, el usufructo legal del titular de la potestad se constituye sin ninguna formalidad, ya que los padres toman de plano la posesión de los bienes de su hijo, y los administran y usufructúan".

RÉGIMEN DE PECULIOS

1.- Peculio Profesional o Industrial: el artículo 291 del C.C., modificado por el artículo 26 del Decreto 2820 de 1974, dice que "el peculio profesional está constituido por los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trajo o industria, los cuales forman su peculio profesional o industrial".

De conformidad con la norma antes dicha, el peculio profesional lo compone: el fruto del trabajo del hijo, los bienes que adquiera con los dineros provenientes de su trabajo, y los frutos que produzcan estos bienes.

2.- Peculio Adventicio Ordinario: lo constituyen los bienes que han entrado al patrimonio del hijo, no como fruto de su trabajo si no a título gratuito como donación, herencia o legado (artículo 291 inciso 2 C.C.).

Los padres tienen derecho a todos los frutos naturales y civiles por partes iguales de los bienes que constituyen el peculio adventicio ordinario, en los mismos términos que todo usufructuario. El menor no puede administrar estos bienes si no sus padres, y si el menor celebra negocios jurídicos sobre los bienes, se produce la nulidad absoluta si es impúber, y relativa, si es menor adulto.

3.- Peculio Adventicio Extraordinario: integran este peculio los siguientes bienes: a) los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, "cuando el donante o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a los padres; si solo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro"; b) "el de las herencias o legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno de los padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro" (ordinal 2y3 art. 291 modificado por el art. 26 Decreto 2820 de 1974).
Las causales de desheredación están enumeradas en el art. 1266 del C.C.; y conforme al art. 1267, deben especificarse en el testamento y haberse probado judicialmente "en vida del testador" o si "las personas a quienes interesare el desheredamiento no lo probaren después de su muerte".


EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO LEGAL: según el tratadista Roberto Suárez Franco, el usufructo legal de los padres termina:
a) Por privación de la Patria Potestad, tanto por emancipación del hijo como por suspensión o terminación de aquella.
b) Por destrucción de la cosa
c) Por sentencia judicial que declare a los padres responsables de dolo o culpa grave en el desempeño de la administración de los bienes del hijo.

2.- ADMINISTRACIÓN LEGAL
El artículo 295 del C.C. establece que por regla general, corresponde a los padres la administración de los bienes del hijo sobre los cuales la ley le concede el usufructo. La administración de los padres se refiere a los bienes de los hijos menores no emancipados.
Esta regla tiene las siguientes excepciones:
1.- Bienes que forman el peculio adventicio extraordinario, respecto de los cuales los padres administran pero no perciben para sí los frutos.
2.- Bienes que el hijo reciba por herencia o donación, con la condición de que el titular o titulares de la potestad no los administren (art. 295 del C.C.)
3.- Bienes que se dejen al hijo con la condición de que el titular de la potestad no tenga ni la administración ni el usufructo
4.- Los bienes que recibe el hijo por indignidad o desheredamiento del padre o de la madre.

La administración de los padres de familia difiere de la administración del tutor o curador porque no están obligados a proceder o confeccionar inventario solemne de los bienes que reciben, ni aprestar caución por este concepto.

La administración debe ejercerse conjuntamente por los padres, o por uno de ellos autorizado por el otro, y, a falta de uno de los padres por muerte o por privación de la Patria Potestad, la ejercerá el otro.

Los negocios de administración tiene por objeto la conservación de un derecho o hacerlo más productivo o recuperarlo, o evitar que se pierda o extinga, como arrendar, colocar dinero a interés, cultivar un predio, explotar una empresa etc.

3.- REPRESENTACIÓN DEL HIJO DE FAMILIA
La representación del hijo es consecuencia de la administración que tienen los padres sobre los bienes del hijo menor no emancipado. Puede ser judicial y extrajudicial.
La representación extrajudicial es ejercida conjuntamente por el padre y la madre (art. 307 del C.C.). Esta norma es inconveniente porque dificulta en la práctica la realización de actos que beneficien al menor, ya que si hay un descuerdo entre los padres, se debe acudir al juez de menores para resolver el litigio.
La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres (art. 306 del C.C.). La ley establece que el hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres.

SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD

a) Conforme se ha explicado, respecto de los hijos legítimos, el ejercicio de la Patria Potestad le corresponde a los padres conjuntamente. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro (Decreto 2820 de 1974). 
b) En cuanto a los hijos naturales, el ejercicio de la Patria Potestad le corresponde, a ambos padres, si viven juntos; en caso contrario, ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo (Decreto 2820 de 1974 artículo 50). El juez de menores, con conocimiento de causa y a petición de parte, podrá entregar el hijo natural bajo custodia del padre o bajo guarda de una tercera persona, siempre y cuando se considere que ello resulta favorable a los intereses del hijo.
c) En la adopción plena, los adoptantes son llamados a ejercer la Patria Potestad de manera semejante a como la ejercen los padres respecto a los hijos legítimos. Si el adoptante es una sola persona, le corresponderá a ésta el ejercicio de la Patria Potestad (artículo 276 del C.C.)

PATRIA POTESTAD EN COLOMBIA

El artículo 288 consagraba la Patria Potestad pero únicamente sobre los hijos legítimos no emancipados.

Estos derechos no pertenecían a la madre ni siguiera en el caso de a muerte del padre. Esta concepción fue modificada por el artículo 53 de la Ley 153 de 1887, según el cual "la Patria Potestad es un conjunto de derechos que la ley reconoce al padre legítimo sobre los hijos no emancipados. Muerto el padre, ejerce los derechos la madre legítima, mientras guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias". Pero la Patria Potestad no se otorgó a la madre con relación a los hijos legítimos. Podía ejercerla únicamente por muerte del padre, siempre y cuando que guardara buenas costumbres y no pasara a otras nupcias.

Este sistema fue modificado por el artículo 13 de la Ley 45 de 1936, que estatuyó lo siguiente: "la Patria Potestad es el conjunto de derechos que la ley le concede a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Ejerce estos derechos respecto de los hijos legítimos, el padre, y a falta de éste, por cualquier causa legal, la madre mientras guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o la madre con relación a ellos, padre o madre de familia"

El artículo 14 de la citada ley 45 de 1936 dispuso lo siguiente: "Por regla general corresponde a la madre la Patria Potestad sobre el hijo natural. Pero el juez puede, con conocimiento de causa y a petición de parte, si lo considera mas conveniente a los intereses del hijo, conferirla al padre, siempre que no esté casado, o poner bajo guarda al hijo. A falta de la madre por matrimonio u otra causa legal, tendrá la Patria Potestad el padre natural no casado, sin perjuicio de que el juez le confiera la guarda del hijo a otra persona, a petición de parte y en las mismas circunstancias previstas en el inciso anterior. No tiene la Patria Potestad ni puede ser nombrado guardador el padre o madre declarado tal en juicio contradictorio" 


De conformidad con la Ley 45 de 1936, la Patria Potestad se otorgó al padre; se concedió a la madre el ejercicio de la Patria Potestad, con respecto a los hijos legítimos, no solamente para el caso de muerte del padre, si no también para cuando este llegue a faltar por cualquier causa, siempre y cuando que ella guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias.
En cuanto a los hijos naturales, le concedió la Patria Potestad a la madre, pero autorizando al juez para otorgarla al padre, siempre que no esté casado y lo considere conveniente a los intereses del hijo, y si falta la madre, dicha Patria Potestad la tenía el padre natural casado.

Luego, el artículo 19 de la Ley 75 de 1968 definió la Patria Potestad como "el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos como emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone". El inciso 2 estableció que el ejercicio de los derechos derivados de la Patria Potestad los tenía respecto de los hijos legítimos el padre, y a falta de este por cualquier causa legal, la madre. El juez puede entregar en guarda al hijo, con conocimiento de causa y a petición de parte, si lo considera más conveniente para los intereses del hijo.
Igualmente, la citada ley conservó el sistema de la Ley 45 de 1936, otorgando a la madre la Patria Potestad respecto del hijo natural, pero autorizando al juez para darla al padre o poner bajo guarda al hijo, de acuerdo con los intereses de éste. Si faltaba la madre, el ejercicio de la Patria Potestad del hijo correspondía al padre, pero el juez podía, en interés del hijo, designarle un curador, a instancia de parte interesada y previo conocimiento de causa. Se estipuló que el matrimonio del padre o de la madre no ponía fin al ejercicio de la Patria Potestad en cuanto al hijo natural; pero se autorizó al juez para otorgarla al padre en caso de que la madre contrajera nupcias, o discernirle la guarda a un tercero, de conformidad con los intereses del hijo y previo conocimiento de causa. Sin embargo, la Ley 75 le negó la Patria Potestad al padre o a la madre naturales que hubieran sido declarados tales en proceso contradictorio por la persona del hijo o su representante.

RÉGIMEN VIGENTE:
Según el inciso 2 del artículo 24 del Decreto 2820 de 1074, el ejercicio de la Patria Potestad sobre los hijos legítimos corresponde conjuntamente a los padres, y a falta de uno de estos, la ejercerá el otro. La falta de uno de los padres se puede presentar en estos casos:
a) Cuando muere real o presuntivamente
b) Cuando ha abandonado al hijo
c) Cuando maltrata al hijo
d) Cuando la depravación de uno de los padres lo hace incapaz de ejercer la Patria Potestad
e) Cuando por sentencia, pasada en autoridad de cosa juzgada, se ha declarado al padre o la madre culpable de un delito al que se le aplique pena privativa de la libertad superior a un año y
f) Cuando exista demencia del padre o de la madre o por estar en entre dicho de administrar sus bienes o por larga ausencia. 

PATRIA POTESTAD

Concepto:

El tratadista JOSE MARÍA CASTÁN VÁSQUEZ define la Patria Potestad como "el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar la prole"

COLÍN Y CAPITANT expresan que es "el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre ellos".

NATURALEZA DE LA PATRIA POTESTAD:

La Patria Potestad es una institución natural. según CASTÁN VÁSQUEZ dos aspectos pueden apreciarse de la Patria Potestad:

a) Cuando se contemplan las relaciones internas de sus sujetos, se atribuye a los padres como un deber 

b) Cuando se consideran en las relaciones externas a los sujetos, es un derecho subjetivo de los padres.

Para MESSINEO, la Patria Potestad es un conjunto de poderes, en los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar de sus intereses patrimoniales, en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de obrar; es pues un medio para que pueda llevarse a cabo el oficio encomendado a los progenitores en protección al hijo; en cambio, en cuanto se la considere fuera de las relaciones familiares, osea, en las relaciones externas, la Patria Potestad es un derecho subjetivo.

REGLAS DE PROCEDIMIENTO

El código de procedimiento civil en el artículo 435 ordinal 3 del parágrafo 1, señala el proceso de fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, así como la restitución de pensiones alimentarias, enmarcado dentro del proceso verbal sumario, desarrollado de manera específica por el artículo 448 del C.P.C.

Debe entenderse este proceso independiente del proceso de alimentos que consagra el Código de la infancia y la adolescencia, al cual nos referimos posteriormente.

En consecuencia en nuestra legislación se estatuyen dos tipos de procesos en materia alimentaria a saber:

1.- El del Código de Procedimiento Civil, encausado para mayores de edad, dentro de las obligaciones de suministro de alimentos tipificadas por el Código Civil. Así por ejemplo se tramita por el procedimiento en comento los alimentos entre cónyuges, hermanos, descendientes, ascendientes, adoptivos, adoptantes que sean mayores de edad.

2.- El del Código de la Infancia y la adolescencia, respecto de alimentos solicitados por el padre o la madre del menor o por el defensor de familia. Este proceso lo regula el citado Código (Ley 1098 de 2006 art. 139 y siguientes).

ALIMENTOS DEBIDOS A MENORES DE EDAD

CONCILIACIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS:

Conforme con el artículo 111 del Código de la Infancia y la Adolescencia, frente a una pretensión de alimentos donde se encuentre involucrado un menor de edad, corresponde al defensor o comisario de familia convocar a audiencia de conciliación, para lo cual ordenará la citación del obligado (siempre que conozca la dirección de notificación).

Ahora bien, si se logra la conciliación, el funcionario levantará la respectiva acta, que indicará:

a) El monto de la cuota alimentaria, así como la fórmula para su reajuste periódico.

b) El lugar y la forma de su cumplimiento

c) La persona a quien debe hacerse el pago

d) Los descuentos salariales, si a ello hubiere lugar

FIJACIÓN PROVISIONAL DE CUOTA ALIMENTARIA:

Según la norma citada anteriormente, la cuota provisional de alimentos será fijada por el defensor o el comisario de familia en dos eventos:
a) Cuando el obligado no concurrió a la audiencia de conciliación a pesar de haber sido debidamente notificado.
b) Cuando en la audiencia no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio.

INTERVENCIÓN JUDICIAL EN CAUSAS ALIMENTARIAS:
Los jueces de familia intervienen en esta materia en los siguientes eventos:
a) Por demanda de parte
b) Cuando se desconoce la dirección del obligado y resulta imposible su convocatoria a la audiencia de conciliación. En este caso, el defensor o el comisario de familia elaborará el informe correspondiente, que hará las veces de una demanda, y lo enviará al juez competente para que inicie el respectivo proceso.
c) Cuando no hubo ánimo conciliatorio, es decir, las partes asistieron a la audiencia de conciliación pero no se logró acuerdo alguno.
Frente a esta situación el funcionario de familia fijará la cuota provisional de alimentos mientras el juez competente determina la definitiva, advirtiendo que el informe elaborado por dicho funcionario solo se remite al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Naturalmente que si las partes no lo solicitan, ello no es óbice para que directamente puedan concurrir al aparato jurisdiccional.

DEMANDA DE ALIMENTOS

CONTENIDO:

La demanda deberá expresar el nombre de las partes, el lugar donde se les debe notificar, el valor de los alimentos, los hechos que le sirven de fundamento y las pruebas que se desean hacer valer.

La demanda podrá presentarse por escrito o verbalmente ante secretario. En el último caso se extenderá un acta que firmarán éste y el demandante.

Si faltaré algún documento que el demandante no esté en posibilidad de anexar a la demanda, el juez, a solicitud de parte o de oficio, ordenará a la autoridad correspondiente que gratuitamente se expida y se remita al proceso.

ADMISIÓN - INADMISIÓN DE LA DEMANDA:

El juez admitirá la demanda mediante auto que se notificará al demandado como dispone los artículos 314 y 315 C.P.C., con la entrega de copia de la demanda o del acta respectiva, según fuere el caso, con el objeto de que el demandado la conteste dentro de los 4 días siguientes a la notificación.  

Si faltare algún requisito de la demanda, el juez ordenará mediante de auto de cúmplase que se subsane por escrito.

Al tenor del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en el auto que corre traslado de la demanda o del informe del defensor de familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica de alimentante, el juez podrá establecerlo teniendo en cuenta su patrimonio, posición social y en general todas las circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presume que devenga el salario mínimo legal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES:
La contestación de la demanda podrá hacerse por escrito o verbalmente. En el último caso se extenderá un acta que firmará el demandado y el secretario.
Con la contestación de la demanda deberán aportarse los documentos que se encuentren en poder del demandado y pedirse en ella las demás pruebas que se pretenda hacer valer.
Si se propusieren excepciones de mérito, se dará traslado de estas al demandante por tres (3) días con el objeto de que se pronuncie al respecto y pida las pruebas que estime convenientes en relación con estas.
En este proceso no se podrán proponerse excepciones previas y los hechos que la configuran deberán alegarse haciendo uso del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

AUDIENCIA:
Vencido el término de traslado de la demanda y el de las excepciones de mérito, si se hubieren propuesto, el juez señalará fecha para la audiencia, por auto que no tendrá recurso, y prevendrá a las partes para que en ella presenten los documentos y testigos.
La audiencia deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del auto. En la misma audiencia el juez interrogará a las partes en caso de no haber conciliación.

TRÁMITE:
En la audiencia el juez decretará y practicará las pruebas pedidas por las partes o las que de oficio considere necesarias. Si no fuere posible practicarlas en su totalidad en dicha audiencia, señalará el término para ello, que no podrá exceder de diez (10) días.
Las partes podrán presentar los documentos que no se hubieren anexado a la demanda o a su contestación, así como los testigos cuya declaración se hubiere solicitado, que no exceda de dos (2) meses sobre las mismos hechos.

ALEGATOS Y SENTENCIA:
1.- Surtida la instrucción, el juez oirá hasta por veinte (20) minutos a cada parte y proferirá la sentencia en la misma audiencia si ello fuere posible o en otra que convocará para dentro de los seis (6) días siguientes, en la que emitirá el fallo aunque no se encuentren presentes ni las partes, ni sus apoderados.
2.- En el acta o sentencia se dejará constancia únicamente de quienes intervinieron en la audiencia, de los documentos que se hayan presentado y se incorporará la parte resolutiva de la sentencia. Esta acta prestará mérito ejecutivo.

MEDIDAS TENDIENTES A ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA:
a) Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el 50% de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas.
b) Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, en cabeza del demandado, el juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el 50% de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria.

El embargo se levantará si el obligado paga las cuotas atrasadas y presta caución que garantice el pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes.

Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el ejecutivo dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad o quien haga sus veces, ordenando impedirle la salida del país hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria y será reportado a las centrales de riesgo.

La cuota alimentaria fijada en providencia judicial, en audiencia de conciliación o en acuerdo privado se entenderá reajustada a partir del primero de enero siguiente y anualmente en la misma fecha, en porcentaje igual al índice de precios del consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico.

Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del menor, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el menor.

Cuando a los padres se imponga la sanción de suspensión o pérdida de la patria potestad, no por ello cesará la obligación alimentaria. Esta obligación termina cuando el niño, la niña o el adolescente es entregado en adopción.

UBICACIÓN EN EL ORDEN DE PRELACIÓN DE CRÉDITOS:
Los créditos por alimentos en favor del menor pertenecen a los créditos de primera clase.

MODIFICACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA:
Cuando haya variado la capacidad económica del alimentante o las necesidades del alimentario, las partes de común acuerdo podrán modificar la cuota alimentaria o cualquiera de ellas podrá pedirle al juez su modificación.
En este último caso el interesado deberá aportar con la demanda por lo menos una copia informal de la providencia, del acta de conciliación o del acuerdo privado en que haya sido señalada. 

EFECTOS

1.- Según el artículo 167 ordinal 1 del Código Civil la separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.


2.- El ordinal 2 del artículo 167 del Código Civil modificado por el artículo 17 de la Ley 1 de 1976  dice que la separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que fundamentándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente.


3.-  A la separación de cuerpos se aplican las normas que regulan el divorcio, en cuanto no fueren incompatibles con ella (artículo 168 del código Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 1 de 1976). 


4.- De conformidad con el numeral 4 del artículo 411 del Código Civil se deben alimentos al cónyuge separado de cuerpos sin su culpa.


5.- Las causales de separación de cuerpos, competencia y procedimiento se aplican a cualquier matrimonio celebrado antes o después de la vigencia de la Ley 25 de 1992.


6.- La separación de cuerpos no suspende la obligación de fidelidad. La Corte Suprema de Justicia, sentencia 29 de enero de 1980 ha dicho que la obligación de fidelidad que tiene su raíz en la unión matrimonial misma y que nace y muere con este, no puede suspenderse por el decreto de separación, al contrario de otras obligaciones que nacen de la vida en común como la cohabitación, socorro y auxilio. La separación de cuerpos como lo declara el artículo 17 de la Ley 1 de 1976, deja intacto el vínculo matrimonial, pues su alcance solo va hasta suspender la vida en común de los casados, quienes desde entonces no están obligados a vivir juntos. En tales circunstancias, la obligación de cohabitar queda suspendida para los consortes; la fidelidad en cambio sigue vigente, intacta, pues ella tiene operancia mientras el matrimonio perdure.


La separación de cuerpos por mutuo consentimiento de los cónyuges, en el matrimonio civil, podrá efectuarse ante notario mediante escritura pública, sin perjuicio de la competencia de los jueces (Decreto 2458 de 1998).  

SEPARACIÓN DE CUERPOS

PROCEDIMIENTO

Los jueces de familia conocen en primera instancia de los procesos de separación de cuerpos; la segunda instancia de estos procesos corresponde a las Salas de Familia de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.

La separación contenciosa se tramita mediante un proceso verbal de mayor cuantía (artículo 427 y siguientes del Código de Procedimiento Civil). Si la separación de cuerpos es de común acuerdo, se tramita por el trámite de la jurisdicción voluntaria (artículo 27 Ley 446 de 1998).

Hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos: 

a) Por una de las causales estipuladas en el artículo 154 del C.C.

b) Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante juez competente

Por tanto las causas de divorcio son las mismas  para pedir la separación de cuerpos.

Debe observarse que si la separación de cuerpos, judicial o de hecho, dura más de dos años, es causal para decretar el divorcio.

La separación de cuerpos puede ser: indefinida y temporal.

En la separación de cuerpos temporal la duración de la misma no puede exceder en un año. Expirado el término de la separación temporal se presumirá que ha habido reconciliación, pero los casados podrán declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplían su vigencia.


El ordinal 3 del artículo 166 del Código Civil establece los requisitos necesarios para que la separación de cuerpos por mutuo acuerdo pueda ser decretada.
Esta norma faculta a los cónyuges para ponerse de acuerdo acerca de la forma como atenderán el cuidado de los hijos comunes, la proporción en que contribuirán a los gastos de crianza, educación y establecimiento de ellos, y si fuere el caso al sostenimiento de cada cónyuge.


DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS: el parágrafo 4 del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil dice "el juez no podrá decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya reformado la demanda. Pero podrá decretarse la separación de cuerpos si esta hubiese sido solicitada subsidiariamente en un proceso iniciado para obtener el divorcio".   

INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES

Las reglas que se aplican son las mismas que rigen respecto de cualquiera otra convención. Las causales de nulidad tienen que fundamentarse en las reglas generales de nulidad de los negocios jurídicos.

1.- NULIDAD: en casos de ausencia de los requisitos exigidos para la validez de una declaración de voluntad. Esta norma de derecho común se aplica para las capitulaciones: vicios del consentimiento, capacidad, ilicitud en la causa o en el objeto.

La nulidad puede ser total o parcial, esto es, producirse la nulidad sobre las capitulaciones en su totalidad o sólo sobre alguna de sus estipulaciones, como ocurre cuando ella es contraria al orden público.

Como las capitulaciones preceden al matrimonio, si este es declarado nulo, no se afecta la validez y vigencia de aquellas, puesto que su aplicación se consolidó con la celebración del matrimonio y los efectos de la anulación no se retrotraen hasta ese momento. Las capitulaciones, por otra parte se tendrán en consideración para la liquidación y reparto final de los bienes que necesariamente han de seguir a la anulación del matrimonio. Excepcionalmente las capitulaciones son declaradas nulas cuando el matrimonio es anulado por la existencia de un matrimonio anterior vigente porque de lo contrario habría un fraude a la ley. 


2.- INEXISTENCIA: las capitulaciones matrimoniales carecen de eficacia jurídica, esto es, no producen efecto, cuando se otorgan con posterioridad a la celebración del matrimonio, cuando se celebra en documento privado, o este se verifica con personas diferentes a los otorgantes.
Si para la vigencia de las capitulaciones se requiere como condición ineludible la celebración del matrimonio, si este no se produce, ello lógicamente carece de eficacia.


CADUCIDAD: la no celebración del matrimonio conduce a la caducidad de las capitulaciones. Hay certeza de tal caducidad:
a) Cuando uno de los futuros contrayentes contrae matrimonio con otra persona.
b) Cuando el contrayente muere o cae en incapacidad matrimonial. Existe duda sobre dicha caducidad cuando pasan varios años sin que los otorgantes contraigan matrimonio.

PERSONAS A QUIENES SE DEBEN ALIMENTOS

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 411 del C.C., nos presenta la siguiente lista "taxativa" de las personas a quienes se deben alimentos, son ellas:


1.- Al cónyuge: se refiere tanto al vínculo matrimonial civil como al religioso, legalmente autorizado. Además el artículo 176 del C.C., señala que los cónyuges están obligados a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Los alimentos son entonces, una forma de concretar tales obligaciones.
Estos alimentos entre cónyuges están consagrados en los numerales 1 y 4 del artículo 411 del C.C. donde se hace referencia a dos situaciones diferentes. En el numeral 1, debe entenderse que los cónyuges no están separados por lo menos legalmente. Si uno de ellos debe acudir a los estrados judiciales en procura de alimentos, de parte de su marido o mujer, es porque la comunidad de vida entre ellos se haya seriamente quebrantada. El numeral 4 del mismo artículo, se refiere a los separados de cuerpos, divorciados, sin su culpa y a cargo del cónyuge culpable, ahora bien, si el divorcio se debe a culpa de uno de los cónyuges, este debe suministrar al inocente alimentos, si el divorcio es de común acuerdo, se debe pactar en forma expresa esta obligación a cargo de uno de los cónyuges, pues con la declaración de divorcio desaparece todos los derechos y obligaciones entre estos. Solo desaparece esta obligación si el cónyuge inocente contrae nuevas nupcias.
Ahora, si la causal de divorcio se basa en la enfermedad grave e incurable, aquí ambos cónyuges, deben considerarse inocentes, al respecto la Sentencia C- 246 de 2002 señaló que el cónyuge sano debe suministrar alimentos al enfermo.
En el evento de la separación de cuerpos se aplicarán los principios precedentes.
Si se declara la nulidad del matrimonio cesa el derecho a exigir alimentos por cuanto desaparecen los derechos recíprocos adquiridos por el matrimonio.
Debemos precisar que también se deben alimentos a los compañeros permanentes que por ministerio de la ley se deben a los cónyuges, así lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-1033 del 27 de noviembre de 2002, siempre y cuando se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho.
Respecto a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido a la Ley 54 de 1990, la Corte Constitucional en Sentencia C-029 del 28 de enero de 2009, declaró condicionalmente exequible la expresión al cónyuge contenida en el numeral 1 del artículo 411 del C.C. por igualdad de condiciones.


2.- A los descendientes: el artículo 42 del inciso 5 de la C.P. dispone textualmente que: las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y deberán sostenerlos y educarlos mientras sean menores e impedidos.
Dentro del contexto de esta norma, ya consignado en el artículo 413 del C.C., los alimentos se deben a: menores de 18 años, mayores de 18 años que estén impedidos, mayores de 18 años que estén adelantando estudios, a los nietos sean legítimos o extramatrimoniales, a los hijos adoptivos y a sus respectivos hijos.
En cuanto al hijo concebido, el Código de la Infancia y la Adolescencia (C.I.A.) artículo 24 inciso 2 legitima a la mujer en estado de embarazo para reclamar alimentos respecto al hijo que está por nacer, del padre legítimo o del que haya reconocido la paternidad en el caso del hijo extramatrimonial; el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial podrá hacerse antes del nacimiento ya sea por escritura pública, por testamento y por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, también se puede hacer el reconocimiento en una audiencia de conciliación. 


3.- A los ascendientes: de acuerdo a lo que dispone el ordinal 3 del artículo 411 del C.C., los que son desarrollados en los artículos 251 y 252 del mismo estatuto dispone: el hijo queda obligado a cuidar de los padres en su vejez, en estado de demencia, en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. 
Este mismo derecho radica en cabeza de todos los demás ascendientes en caso de inexistencia o insuficiencia de os inmediatos descendientes.
Esta obligación alimentaria cubre igualmente a los padres adoptantes, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 411 del C.C. 


4.- A los hermanos:  no la impone a los hermanos extramatrimoniales.
El numeral 9 del artículo 411 del C.C. establece la obligación alimentaria respecto de hermanos legítimos, lo cual indica que no exisite esta obligación entre hermanos naturales.


5.- Al donante: el numeral 10 del artículo 411 del C.C. dispone: se deben alimentos al que hizo una donación cuantiosa si no hubiera rescindido o revocado. La acción del donante se dirigirá contra el donatario. 
Se puede decir, que es el único caso de los contemplados en el artículo 411 del C.C. en que la obligación alimentaria no tiene por causa el matrimonio o el parentesco; pero tiene un fundamento en  la equidad, es decir que si el donante se declara en quiebra, se fijará una suma mensual para la subsistencia del quebrado y de las personas legalmente a su cargo, a título de alimentos necesarios.
Para que la obligación se configure, se ha dicho que la donación debe ser cuantiosa, calificativo que lo precisará el señor juez, con base en las circunstancias económicas del donante en el momento en que se hizo la donación.
La obligación del donatario de dar alimentos al donante cesa si la donación ha sido revocada o rescindida, porque en estos casos los bienes donados vuelven al patrimonio del donante.

EXTINCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Ello puede ocurrir: 1.- Por fallecimiento del alimentante o el alimentario.

2.- Falta de estado de necesidad para el alimentario y empobrecimiento del alimentante.

3.- Al llegar a la mayoría de edadal menos que haya un impedimento corporal o mental.

4.- En caso de injuria atroz; se entiende por injuria atroz los delitos graves o leves que entrañen ataques a la persona del que debe alimentos.

5.- Determinación del verdadero estado civil, en los eventos de impugnación de la paternidad o de la maternidad legítimas.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1.- Es un derecho personalísimo: el derecho a pedir alimentos es inherente a la persona, por tanto solo el alimentario tiene derecho a disfrutarlos. Por ello no puede trasmitirse ni por acto entre vivos, ni por causa de muerte; se dice entonces que es inalienable, esto es que no puede ser vendido, ni cedido de modo alguno. Este carácter hace que el derecho alimentario esté fuera del comercio.

2.- Es de orden público: quiere decir lo anterior que el derecho a pedir alimentos hace parte de ese conjunto de principios fundamentales en que se cimienta la organización social.

3.- Es irrenunciable: por ser de orden público se prohíbe la renuncia al derecho alimentario. El artículo 424 del C.C. afirma que no puede renunciarse al derecho a los alimentos futuros; en cambio si es posible esta eventualidad frente a las pensiones alimentarias atrasadas.

Este derecho a pedir alimentos se haya tutelado, aún contra la voluntad del titular.

4.- No es cesible: los alimentos futuros tampoco pueden cederse, lo que es consecuencia de ser un derecho inherente a la persona.

5.- Es incompensable: dispone el artículo 425 del C.C. “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba al él”, toda vez que los alimentos están llamados a satisfacer necesidades actuales; esta prohibición no cobija a las pensiones atrasadas tal como lo dispone el artículo 426 del C.C.

6.- Es inembargable: aunque el Código Civil no consagra disposición expresa al respecto, debe concluirse que tal derecho no hace parte de la prenda general de acreedores del alimentado por ser personalísima. Según el numeral 14 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, no podrá embargarse derechos personales e intransferibles.

7.- Es imprescriptible: el derecho a reclamar alimentos es imprescriptible en razón de que la obligación alimentaria se renueva día a día en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario.

8.- Es transable: la transacción es un acuerdo en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual, esta operará en los términos establecidos en el artículo 2474 C.C., esto es, cuando recaen sobre alimentos futuros, previa autorización judicial. Ahora bien, el juez se abstendrá de otorgar su venia al respecto si se trata de una transacción aparente o si conlleva a la renuncia de los mismos o a su compensación.

9.- Es conciliable: tal como lo define el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, “la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, llamado conciliador”.

La conciliación en materia de alimentos, es un requisito de procedibilidad, y por lo tanto debiere intentarse previamente a la iniciación del proceso correspondiente, en la forma señalada en el artículo 31 de la Ley 640 de 2001.

CLASES DE ALIMENTOS

Con fundamento en la ley se pueden clasificar en varios grupos:

1.- Por su origen: pueden ser legales o forzosos y voluntarios

Los legales: son aquellos que dan acción para exigir su cumplimiento, por lo que se llaman también obligatorios o forzosos.

Los voluntarios: son aquellos que provienen no de la ley, si no de la mera voluntad o liberalidad de una persona contenida en testamento o por donación entre vivos (artículo 427 C.C.).

2.- Por su extensión: estos pueden ser congruos o vitales y necesarios o naturales.

Congruos o vitales: que son aquellos que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un modo que corresponda a su posición social.

Necesarios o naturales: son los que dan al alimentado simplemente para sustentar la vida (artículo 413 C.C.)

3.- Por el momento procesal en que se reclaman se clasifican en:

Provisionales: son aquellos que el juez señala de oficio o a solicitud de arte, mientras se ventila el trámite del proceso, dado el carácter de urgente e inaplazable de la sustentación del individuo, el legislador autoriza para que determine alimentos de manera provisional, siempre que existan fundamentos plausibles para ello.

Definitivos: son los que se determinan en la sentencia. Estos fallos son susceptibles de permanente revisión para variar la cuota, aumentándola o disminuyéndola y aún para exonerar al demandado, siempre y cuando cambien las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 422 C.C.).

EL DERECHO DE ALIMENTOS

GENERALIDADES

De acuerdo a la Corte Constitucional, los alimentos se enmarcan dentro: "del deber de solidaridad que une a los miembros mas cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios". Sentencia C-1033 del 27 de noviembre de 2002.

Los fundamentos constitucionales de una obligación alimentaria reside en la solidaridad de la familia y de allí que encuentre especial protección los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 42 C.P.).

Por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco. La obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tiene la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurárselas por sí mismos; cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia, es la alimentaria.

CONCEPTO

Nuestro Código Civil, no trae una definición de lo que debe entenderse por alimentos, el Código de la Infancia y Adolescencia en su artículo 24 vino a suplir tal deficiencia definiendolo así: "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción, y en general todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto".

De acuerdo al contenido de la norma, esta obligación tiene por objeto la prestación de todo aquello que es necesario para satisfacer las exigencias de la vida, comida, bebida, vestido, habitación, asistencia médica, recreación, educación etc.

En este orden de ideas, atendiendo tanto la ley como nuestra constitución, debe entenderse que la obligación alimentaria no solo es el suministro de lo estrictamente necesario para sobre vivir, si no todo aquello que se requiere para llevar una vida digna.

DE LA PRUEBA

FORMA DE PROBAR LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

a) Con la inscripción del compañero o compañera permanente en los registros de las cajas de compensación familiar o de instituciones de seguridad social.

b) Con el registro de nacimiento de los hijos habidos por la pareja.

c) Con la inscripción notarial en el libro de varios.

d) a partir de la expedición de la Ley 640 de 2001, que reglamentó la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para algunos procesos, permitió que en ella los compañeros permanentes la reconocieran, con plenos efectos jurídicos (art.31)

LA PRUEBA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

Del contenido del artículo 4 de la Ley 54 de 1990 podemos decir, que el legislador estatuyó prueba solemne de la Unión Marital de Hecho, la sentencia pronunciada por el Juez de Familia o Promiscuo de Familia en primera instancia.

Podemos decir sobre este punto, que con la expedición de la Ley 962 de julio 8 de 2005, artículo 37, se le dio competencia a los notarios para la constitución, disolución y liquidación de las sociedades patrimoniales de compañeros permanentes.

CAUSALES QUE DETERMINAN LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES

Reconocida la existencia de la sociedad de hecho entre compañeros, cualquiera de ellos, o sus herederos, puede impetrar su liquidación como consecuencia de la terminación de la Unión Marital de Hecho. Por ello el artículo 5 de la Ley 50 de 1990 enumera las causales que determina la disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, estas son:

1.- Por la muerte de uno o ambos compañeros permanentes.

2.- Por el matrimonio de uno de ellos, o de ambos, con persona distinta de quienes forman parte de la sociedad marital de hecho.

3.- Por mutuo consentimiento elevado a escritura pública.

4.- Por sentencia judicial que reconozca la existencia o finalización de la Unión Marital de Hecho. Es obvio que cuando ha desaparecido la ayuda y el socorro mutuo, la convivencia o comunidad de vida de los compañeros, el juez al establecerlo, dispondrá la liquidación de la sociedad patrimonial constituida hasta entonces.

DE LA PRESCRIPCIÓN

las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescribe en un (1) año, a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o de ambos compañeros.

DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

El artículo 2 de la Ley 54 de 1990 reza que se presume la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos (2) años, sin impedimento legal para contraer matrimonio.

b) Cuando exista Unión Marital de Hecho por un lapso no inferior a dos ( 2) años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos de los compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un (1) año antes de la fecha en que se inició la Unión Marital de Hecho.

Si hay acuerdo entre compañeros permanentes sobre la existencia y sobre la liquidación, no hay lugar a intervención judicial. Pero, si no hay acuerdo, hay que acudir ante el juez de familia para que declare su existencia y ordene su liquidación.

Cuando hablamos de la naturaleza jurídica de la sociedad patrimonial nos estamos refiriendo a un ente jurídico diferente a la Unión Marital de Hecho; Es decir, que estamos tratando del efecto patrimonial que se forma cuando entre los compañeros permanentes se dan las condiciones legales para tal fin, Es decir, cuando se dan las presunciones establecidas en el artículo 2 de la Ley 54 de 1990.

La principal finalidad del reconocimiento legal de la Unión Marital de Hecho está encaminada a establecer un régimen de bienes entre los compañeros; y decimos que es la principal aunque del contenido de la ley podríamos decir que es la única, ya que ésta no se ocupa de presunciones de paternidad, de alimentos, de régimen sucesoral, y de obligaciones y derechos recíprocos entre los compañeros, si no que a partir del artículo 2 se ocupa del régimen de bienes entre los compañeros en lo que la ley ha denominado sociedad patrimonial.

NATURALEZA JURÍDICA

La ley no se ocupa de señalar cuál es la naturaleza jurídica de la Unión Marital de Hecho por lo que le corresponde a la doctrina su ubicación como ente del derecho. Al respecto se han tejido varias teorías:

1.- Como Estado Civil: el profesor ARTURO VALENCIA ZEA, nos dice que el estado civil está constituido por: “un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene o con la familia que ha formado, y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad”.

Si se considera como un estado civil, se hubiera ordenado su registro en los libros del estado civil, solucionando de paso un problema probatorio. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de noviembre 10 de 2004, expediente 00773-00 sostuvo que la Unión Marital de Hecho no genera un estado civil, específicamente el de compañeros permanentes, por cuanto el legislador no la ha reconocido como tal.

2.- Como Institución: el legislador al legislar la Unión Marital de Hecho, ha colocado a su alrededor una serie de situaciones jurídicas, de deberes y de obligaciones que van aparejadas con ella, de manera que se entienden pertenecerle, por tanto, ya no se trata de una mera situación social si no que al trascender al campo jurídico y enmarcarse en la legalidad se institucionaliza, es decir, alcanza al lado del matrimonio la categoría de institución jurídica.

3.- Como contrato: desde la legalización de la Unión Marital del Hecho, ese mínimo de consentimiento, expresa o tácita, incluye la aquiescencia para aceptar los derechos y obligaciones que emanan de la naturaleza misma de esta unión.

4.- Como hecho jurídico: podemos decir que cuando un hombre y una mujer se unen para hacer una comunidad de vida sin contraer matrimonio, es innegable que estamos frente a un hecho: el hecho de la convivencia, el cual no resulta intrascendente para el derecho y prueba de ello es que se ha reconocido legalmente y se le han señalado unos efectos jurídicos, por lo tanto debemos tratarlo como un hecho jurídico entendiendo por este “todo acontecimiento capaz de producir efectos de derecho”.

UNIÓN MARITAL DE HECHO

En nuestro país, se había hecho mención a la unión libre o al concubinato, pero nunca con la intención de reconocerle efectos jurídicos.

El legislador con la Ley 54 de 1990, acepta la existencia de las uniones maritales de hecho y el consiguiente reconocimiento de la sociedad patrimonial entre quienes la conforman en las circunstancias en ellas previstas.

DEFINICIÓN: el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 prescribe: “a partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”

La Unión Marital de esta manera definida por la ley, es fuente de la familia extramatrimonial, que tutela también la constitución política de 1991 en su artículo 42 inc.1.

CARACTERÍSTICAS: de la presente definición se concluye las siguientes características:

- - Diferencia de sexo: es decir, debe ser entre un hombre y una mujer, la ley colombiana le daba reconocimiento legal a aquellas uniones que según la moral y las buenas costumbres, se entienden como naturales. Luego entonces, se excluía del reconocimiento legal cualquier tipo de uniones homosexuales. La Corte Constitucional en Sentencia C-075 de 2007 sobre derechos patrimoniales para las parejas del mismo sexo manifestó: “las parejas de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas, LGTB, que cumplan con las condiciones legales para las uniones maritales de hecho, quedan amparadas por la presunción de sociedad patrimonial y por ende por el régimen de protección patrimonial”

Las condiciones legales son: la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo al menos de dos años; estos podrán acudir a los medios legales establecidos en la Ley 979 de 2005, como lo son, la conciliación cuando se dé ánimo entre las partes, ante notario para realizar una escritura pública y hacer efectivos sus derechos patrimoniales, y también se puede acudir ante la jurisdicción para que el juez declare la existencia de la pareja.

De otro lado, es necesario precisar que el reconocimiento brindado a las parejas del mismo sexo es independiente de la discusión que aún hoy en día continúa vigente, sobre la posibilidad de que este tipo de uniones puedan conformar una familia, tal y como lo establece el artículo 42 de la Constitución Nacional. Por el momento queda claro que la protección brindada a las parejas del mismo sexo, recae, como lo expresó, sobre la base constitucional del derecho de la libre asociación, la igualdad y el principio de la dignidad humana, pues se trata de una extensión de la protección consagrada en la Ley 54 de 1990 dado que no existe una ley que regule su situación, y se les reconoce, solo como una unión protegida dentro del derecho en vista de su especial condición, pero en ningún caso como una forma válida de constituir una familia.

- - La unidad: esta hace referencia a un solo hombre y una sola mujer, por lo que no puede existir relaciones de vida múltiples ni paralelas. Si se presenta un caso de relaciones paralelas o coexisten con el matrimonio, no se puede hablar de unión marital de hecho, si no simplemente de concubinatos.

- Ausencia de matrimonio: entre los compañeros, no debe existir matrimonio; lo que nos indica que deben ser solteros ambos ya que la ley dice: “que sin estar casados” estos no deben tener impedimento legal para conformar la Unión Marital de Hecho, o que si a pesar de existir, esta fue solucionada antes de formarla.

- - Permanencia: la Unión Marital de Hecho debe ser una comunidad de vida, permanente, compartiendo lecho, techo y mesa; esto implica, que debe existir una estabilidad como presupuesto objeto, para distinguirlas de las relaciones transitorias, ocasionales o esporádicas.

- - Notoriedad: la convivencia debe ser un hecho público, no clandestino; o sea, aparentemente tiene vida de matrimonio, aunque se sepa que no hay de por medio tal acto.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL DIVORCIO

El divorcio admite dos vías: la contenciosa, tramitada a través de un proceso verbal y la voluntaria, es decir, el mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado bien judicial o notarialmente. En el primer evento el trámite se ventila por un proceso de jurisdicción voluntaria. En el segundo caso a través de notaria, es decir, mediante escritura pública, procedimiento permitido por el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y reglamentado por el Decreto 4436 de 2005.

DIVORCIO CONTENCIOSO

El divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan.

Antes de la Sentencia C-985 de 2010 el tiempo de presentación de la demanda era dentro de un término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ello respecto de las casales 1ª y 7ª, o desde el momento en que sucedieron, en tratándose de las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª. En todo caso las causales 1ª y 7ª solo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia.

La sentencia en mención declaró inexequible el término de dos años respecto de la causal 1ª y 7ª y declaró exequible el termino de un año pero acondicionada respecto de la sanción a que diera lugar el divorcio; con forme a lo anterior se puede decir que ya no hay caducidad en la solicitud de divorcio.

En el juicio de divorcio son partes únicamente los cónyuges, pero si estos fueren menores de edad, podrán también intervenir sus padres.

El defensor de familia será odio siempre en interés de los hijos.

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES OBJETO DE GANANCIALES: en cualquier momento a partir de la presentación de la demanda podrá el juez a petición de cualquiera de las partes, decretar las medidas cautelares sobre bienes que pueden ser objeto de gananciales y que se encuentren en cabeza del otro cónyuge; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de tradición.

REGLAS DE PROCEDIMIENTO: el divorcio se tramitará como un proceso verbal (art. 427 y s.s. del C.de P. C.)

1.- Simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podrá decretar las siguientes medidas:

a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges y si estos fueren menores, dispones el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente.

b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección.

c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento de los hijos comunes; y la educación de estos.

d) Decretar a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el Ord.1 del art. 691 del C.P.C. sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

Una vez se decrete la demanda de divorcio y admitida esta se dará traslado de esta al demandado por un término de 10 días para que conteste por escrito y presente excepciones (art. 428 del C.P.C.).

Vencido el término de traslado de la demanda, el juez señalará para la audiencia el decimo día siguiente en auto que no tendrá recursos, y requerirá a las partes para que en ella presenten los documentos y los testigos.

En la audiencia se aplicará las siguientes reglas:

1.- El juez intentará la conciliación

2.- Si no se llega a un acuerdo entre las partes, el juez decretará las demás pruebas como recepción de las declaraciones de los testigos, oirá el dictamen del perito designado y lo interrogará bajo juramento acerca de los fundamentos de su dictamen, decretará la práctica de inspección judicial cuando las partes así lo soliciten

3.- Concluida la práctica de pruebas, el juez oirá hasta por 20 minutos a cada parte, primero al demandante y luego al demandado

4.- La sentencia se emitirá en la misma audiencia, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos horas para el pronunciamiento de la sentencia

5.- La inasistencia de una de las partes hará presumir cierto los hechos susceptible de confesión, en que se fundan las pretensiones o las excepciones según el caso.

El juez en la sentencia que decrete el divorcio, decidirá:

a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, o a ambos o a otra persona

b) A quien corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma

c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes

d) El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges le deba al otro, si fuere el caso

La sentencia que decrete el divorcio se registrará en la correspondiente oficina del estado civil, la cual se inscribirá en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

TERMINACIÓN DEL PROCESO: la muerte de uno de los cónyuges o por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados o por reconciliación ocurrida durante el proceso, pone fin al proceso. El divorcio podrá demandarse nuevamente por causa sobreviniente a la reconciliación.

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

POR EL TRÁMITE JUDICIAL: el divorcio por mutuo consentimiento se tramitará como un proceso de jurisdicción voluntaria.

En la demanda los cónyuges deben manifestar, además de su consentimiento, la forma como cumplirán sus obligaciones alimentarias entre ellos y respecto de los hijos comunes y su régimen de visitas, así como el estado en que se encuentre la sociedad conyugal.

En la sentencia el juez resolverá los aspectos antes mencionados, declarará disuelta la sociedad conyugal, ordenará su liquidación y dispondrá la inscripción de dicha sentencia en los respectivos folios del registro civil.

POR EL TRAMITE NOTARIAL: el divorcio por el trámite notarial, es decir, por mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado ante notario, nació como autorización del artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 4436 de 2005.

El divorcio de matrimonio civil, por mutuo acuerdo de los cónyuges puede tramitarse ante el notario del círculo que escojan los interesados y se formaliza mediante escritura pública.

La petición de divorcio dirigida al notario debe ser presentado por intermedio de abogado.

La petición debe contener:

1.- Identificación de los solicitantes

2.- El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación voluntaria de divorciarse, además contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal; y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad.

3.- Si hay hijos menores de edad, el acuerdo también comprende los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria.

INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA: habiendo hijos menores de edad, el notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges. El Defensor de Familia deberá emitir su concepto dentro de los 15 días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el Defensor de Familia no ha emitido su concepto, el notario dejará constancia de tal circunstancia y procederá a autorizar la escritura pública enviándole al Defensor una copia de esta a costa de los interesados.

Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporan al acuerdo de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la escritura pública, y se devolverán los documentos a los interesados, bajo recibo.

DESISTIMIENTO: la solicitud puede ser desistida expresa o tácitamente. La primera ocurre cuando los solicitantes presentan escrito desistiendo del divorcio. La segunda se presume cuando han transcurrido dos meses desde la fecha en que la escritura pública fue puesta a disposición de los interesados, sin que concurran a su otorgamiento.

En la escritura de divorcio de matrimonio civil se protocolizará la solicitud, el poder, los certificados de los registros civiles y el concepto del Defensor de Familia. Cumplidos estos requisitos el notario autorizará la escritura pública de divorcio de matrimonio civil para luego proceder a la inscripción de esta en los respectivos registros de nacimiento y matrimonio.